一、问题提出
在不动产登记实务中，抵押权人为了自身利益，经常与抵押人在抵押合同中约定抵押人不得将抵押物再行办理顺位抵押登记，这种约定是否有效？现抵押人违背该约定申请办理顺位抵押，登记机构可否办理？
二、办理后顺位抵押不会影响前顺位抵押权人的利益
前顺位抵押权人与抵押人约定抵押人不得将抵押物再行办理后顺位抵押登记，其出发点是为保护自己的利益，那么，我们需要分析的是，办理后顺位抵押是否会影响前顺位抵押权人的利益。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”按照该条的规定，同一财产可以向两个以上债权人抵押，明确承认了顺位抵押，而且还规定了抵押权人受偿的顺序，针对不动产抵押登记，由于我国采取的是登记要件主义，即办理了登记，抵押权才产生，那么同一不动产上先后办理了多个抵押权时，抵押权人受偿的顺序是怎么规定的呢？
按照《物权法》第199条的规定，采取的是“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。由此可见，办理后顺位抵押并不影响前顺位抵押权人的利益，前顺位抵押权人的债权到期无法实现时，其可以就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿，而处于后顺位的抵押权人只能就剩余的部分受偿，依此类推。可见，前顺位抵押权人与抵押人“不得将抵押物再抵押”的约定实在没有必要，因为，办理后顺位抵押并不损害前顺位抵押权人的利益，因此，我们在登记实务中，办理后顺位抵押时不需要前顺位抵押权人的同意。
三、当事人的民事约定不得约定抵押行政行为
抵押权人与抵押人在合同中“不得将抵押物再抵押”的约定，属于平等民事主体之间的民事合同行为，而抵押登记属于行政行为，当事人之间民事约定不得限制不动产登记机构的行政行为。民事行为具有平等性，是平等民事主体之间的权利义务关系，民事行为受私法（如合同法等）的调整，而行政为具有优先性，行政行为主体双方地位不平等，一方代表国家或公共利益处于主导地位，另一方往往处于被管理和服从地位，行政行为受到公法的调整，行政行为必须有法可依，依法作出。
《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”可见，不动产登记机构办理顺位抵押登记有明确的规定，有法可依。而且抵押人是抵押物的所有权人，抵押人将抵押物再行办理顺位抵押也是其行使所有权权能的体现。在现实中，后顺位抵押权人往往是善意的第三人，其并不知道前顺位抵押权人和抵押人有“不得将抵押物再抵押”的约定，基于交易安全，也应认可后顺位抵押登记的有效性。至于抵押人违背与前顺位抵押权人“不得将抵押物再抵押”约定的，由抵押人按照双方之间的约定向抵押权人承担违约责任或赔偿损失即可。因此，抵押权人与抵押人约定不得将抵押物再抵押，抵押人申请办理顺位抵押登记，登记机构仍可办理，而且该后顺位抵押登记仍属有效。
转自 不动产频道
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