许义娜律师——亲自办案的律师
专业专注力量
税务律师（注会、注税）
中国法学会财税法学研究会理事
广东省律协经济犯罪专业委员会委员
广州市律协财税专业委员会委员
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
涉及出口退税的刑事案件，公诉机关往往以骗取出口退税罪的罪名指控。相当部分的此类案件，由于用于办理退税的增值税专用发票被认定为虚开，因此，在法院审判时，有些审判人员会认为属于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的竞合，应择一重罪处理。但哪个罪是重罪？
哪个罪是重罪？不同的办案人员理解的角度不一样，结论也不一样，有的认为骗取出口退税罪是重罪，有的认为虚开增值税专用发票罪。这种现象还是普遍存在的，在笔者经办的案件中，也多次出现对该问题的争辩。因为关系到当事人的重大利益，不同的重罪理解，量刑会出现巨大的差异。因此，笔者想谈谈自己的看法。
谈论之前，笔者先列表总结两罪的量刑。
笔者干过注会，认为表格一种最清晰、简约和高效的表达方式。君不见就算是航母级别的企业财务状况，用一张资产负债表就已是足以囊括，观者一目了然。所以办案中，也喜欢用Excel表来做阅卷信息记录及分类、案情信息对比分析、涉案数据对比分析、案情归类列示等等的工作。有必要的情况下，送给法官的辩护词后也会附上分类、对比、统计等信息的表格。否则得用多少文字来表达，而且还未必表达得清楚，最主要的是对大段的文字（特别是绕口的文字），看的人观感不好，眼累、心累，可能就不看了，你岂不白费功夫。
两罪的量刑
这里先声明一下，本文对虚开增值税专用发票罪以上的情节还是按照虚开税额50万（国家损失30万），作为本文讨论分析的基础。上次一篇文章也是用这个标准，引起好几个读者留言指出文章有误，说是现在的标准是虚开税额250万以上了。但这个250万是最高法法官的文章上提到的最高法对西藏高院的电话答复，虽然，比如江苏省高院已发文通知调整为250万了，但最高院始终还未以司法解释的形式废止原来的50万标准通告250万标准。
通过观看上表，两罪量刑档次、情节规定并不一致，不同的排列组合，情节区间有重叠。不同的情形下，审判实务中会出现时而认定虚开增值税专用发票罪是重罪，时而认定骗取出口退税罪是重罪的情况。
虚开增值税专用发票罪是重罪
某案，查实用于申请出口退税的增值税专用发票是虚开，虚开税额为40万，骗税税额为30多万（退税率低于征税率）。公诉机关指控骗取出口退税罪，主审法官认为本案属于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的竞合，应择一重罪处理。按照被告的犯罪情节，骗取出口退税罪量刑是5年以下或拘役，而按照虚开增值税专用发票罪，因为骗取国家税款超过30万，量刑应该是以上，因此法官认为虚开增值税专用发票罪是重罪，以虚开增值税专用发票罪判决。
虚开税额为50万至250万之间的案件会出现以上情况。因退税率低于征税率，对应的骗取税额一定小于虚开税额。故按虚开增值税专用发票罪定罪，量刑是第3档在以上，而按骗取出口退税罪定罪，量刑是第2档在5年至之间。办案人员如果一旦认为是罪名竞合，则以此逻辑评价，会选择虚开增值税专用发票罪判决。
骗取出口退税罪是重罪
另一案，指控被告所在的公司利用外贸公司骗取出口退税，理由是外贸公司退税的发票是被告所在的公司虚开的。因为老板没有被抓到，该案的被告就只有会计一个人。该被告属于其他责任人，通俗但不是法律标准的说法就是从犯。作为从犯，量刑档次一般会比主犯降低一档，通常会在第1档、第2档确定量刑。看上表，这两档的量刑下限，骗取出口退税罪均高于虚开增值税专用发票罪。辩护律师认为指控罪名不正确，应该是指控虚开增值税专用发票。但法官认为是发生骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的竞合，应择一重罪处理。由于第1档、第2档的量刑下限，骗取出口退税罪（5年）均高于虚开增值税专用发票罪（3年），所以法官认为骗取出口退税罪是重罪，以骗取出口退税罪判决。
神奇的事情
对该案，这里笔者得插一句。如果本案老板抓到了，与会计同案审理，又如果骗税金额是200万，就会发生神奇的事情了。查上面的量刑表可知，按虚开增值税专用发票罪，老板得判以上，按骗取出口退税罪，老板只能判5年以上以下，那么显然虚开增值税专用发票罪是重罪。于是神奇了，同一件案，分析老板，虚开增值税专用发票罪是重罪，分析会计，骗取出口退税罪是重罪。这如何是好，总不能一份判决书里，老板判虚开增值税专用发票罪，会计判骗取出口退税罪吧？！真凌乱呀！
到底哪个是重罪？
由于立法时并没有考虑到罪与罪之间可能出现的情节区间重合或间隙（罪名众多，要全面精准地避免罪与罪情节区间重合或间隙，是灰常难做到的），罪名轻重，从量刑轻重的角度去判断，肯定会出现不同的结论。实务中，真是各自认为了。本文的设问似乎进入了死胡同，无解？
我们来认真学习一下相关法律。《刑法》第二百零四条对骗取出口退税罪罪状的描述是“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款”。最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年9月23日 法释[2002] 30号）第一条 “刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（一）伪造或者签订虚假的买卖合同；（二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（四）其他虚构已税货物出口事实的行为。”
应以法定的骗取出口退税罪一罪处罚
依据以上最高法（法释[2002] 30号）的解释，虚开增值税税增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票是假报出口的其中一种情形，是其中之一的手段方法。据此，笔者认为行为人在出口骗税犯罪中采用了“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票”的假报出口的手段方法，应以法定的骗取出口退税罪一罪处罚，不存在骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的竞合，择一重罪处理无法律依据。（许义娜律师 于广州 ）
非经许义娜律师授权，谢绝转载
在最擅长的领域做到最好
TOP税务律师
——融合法律与财税
让无力者有力，让悲观者前行
