我国《建筑法》明确禁止承包单位转包建设工程，建设工程施工合同纠纷中非法转包合同违反法律强制性规定，应属无效合同。建设工程施工实践中，很多工程总承包单位会以“劳务分包”为名义试图掩盖违法转包的事实，今天与大家讨论一下关于名为劳务分包实为转包的合同效力问题。
【法律规定】
❀❀1.《中华人民共和国建筑法(修正)》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
❀❀2.《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
❀❀3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
❀❀4.《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
❀❀5.《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>的通知》第六、七条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
【案情回顾】1998年12月，青岛建设集团公司（简称建设集团）与青岛弘信国际会展有限公司（简称弘信公司）签订建设工程施工合同，约定由建设集团承建山东省国际会展中心一期工程。建设面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程。开工日期为1998年12月10日，竣工时期为2000年6月20日，工期550天，质量等级确保鲁班奖，合同价款为1.2亿元。1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司（简称南通三建，乙方）与建设集团001工程公司（简称001公司，甲方）签订建设工程劳务施工合同，该合同约定：南通三建承建山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建（含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目）。承包方式为包工包部分材料。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月10日，工期540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元。合同还对双方驻工地代表、结算方式、工程款支付等进行了约定。南通三建于1998年12月中旬进场施工，工程质量获2001年度中国建设工程鲁班奖。因施工期间双方发生纠纷且不能协商解决。南通三建遂于8月18日诉至某省高级法院，请求判令建设集团支付工程款19305275.04元及迟延付款利息4174981.26元、窝工损失3423147元、料具损失6700000元，扣罚款301500元、钢管租赁费74130.70元。
【法院审理】山东省高级法院一审审理认为，001公司是建设集团内设的未经登记注册的分支机构，其实施的民事行为和后果应由建设集团承担。建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同，系双方当事人的真实意思表示。双方均按合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已经结算支付完毕没有异议，予以确认。遂判决：一、建设集团赔偿南通三建窝工损失3423149元，于本判决生效后30日内支付完毕；二、驳回南通三建的其他诉讼请求。
❀❀南通三建不服判决，向最高法院提起上诉，最高法院二审审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同，因违反法律的强制性规定而无效。弘信公司与建设集团签订的建设工程施工合同，001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任，不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，仅是合同价格由1.2亿调整为4000万元。按照合同法、建筑法以及国务院、建设部的相关规定，建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同的性质为转包合同而非劳务作业分包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设集团转包工程应对合同无效承担主要责任，南通三建作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与建设集团签订施工合同，亦应对合同无效承担部分过错责任。遂判决：一、维持某高级法院判决第一项；二、撤销某高级法院判决第二项；三、本判决生效之日起30日内，建设集团向南通三建支付钢支撑系统费用17368267.60元，利息自8月18日起算至付清上述款项之日止；四、本判决生效之日起30日内，建设集团向南通三建返还暂扣款301500元。五、驳回南通三建的其他上诉请求。
【广宇说法】工程总承包单位常会以“劳务分包合同”的形式把工程分包给实际施工人施工，审判实践中，有不少案件的当事人各方均主张全同有效，但这种名为建设工程劳务施工合同，实为转包合同，因违反了《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定，人民法院应当依职权认定合同无效，而不应受当事人请求的限制。
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