裁 判 要旨
1.《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除的，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。
2.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，原用人单位在终止劳动关系时均未支付解除劳动合同的经济补偿金的，劳动者的工作年限应当连续计算。
3.结合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，《劳动合同法》施行以前的工龄对应的经济补偿支付年限，仅在“医疗期满解除”、“客观情况发生重大变化解除劳动合同”、“经济性裁员”、“用人单位破产、解散或者被撤销”四种情况下上不封顶，其他情形下最多不超过12个月。
4.劳动合同解除前12个月，用人单位处于实际停产状态，劳动者未提供正常劳动的，经济补偿金的计算标准应当采用当地当年度的最低工资标准。
案 例 检 索
案 号：（）琼民申16号
案 号：（）琼97民终785号
案 情 简 介
根据生效判决确认的事实，尤文德自1980年10月起，先后分别与海南省国营八一总场、海南金岭水泥厂、儋州华盛天涯水泥有限公司、泓海公司延续存在劳动关系。3月10日，泓海公司发布停产公告，宣布停产。8月9日，尤文德以泓海公司一直不与其签订劳动合同，未按法律规定为劳动者缴纳五项社保，不支付加班费和生活费为理由，书面通知泓海公司解除劳动关系。12月28日，尤文德以泓海公司为被申请人向仲裁委申请劳动争议仲裁,仲裁委受理后，于3月6日作出儋劳人仲告字（）第19号《案件逾期告知书》，尤文德于4月6日向法院提起诉讼，要求依法判令泓海公司向尤文德支付经济补偿金66494.88元（1847.08元月×36个月），并附加50%的经济补偿金33247.44元。
一 审 判 决
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还应按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，尤文德自1980年10月工作至8月9日解除劳动关系，折算为36个月。尤文德未能举证证明解除劳动关系前12个月的平均工资，其依据生效的（）琼97民终405号判决认定的月平均工资（应发工资）1847.08元的数额计付经济补偿金66494.88元及额外经济补偿金33247.44元，并不违反法律规定，应予支持。
二 审 判 决
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，因泓海公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，尤文德根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，于法有据。根据该法第四十六条的规定，泓海公司应当向尤文德支付经济补偿金。
关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作“：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”尤文德自1980年10月进入海南省国营八一总场工作，历经海南省国营八一总场全额出资成立海南金岭水泥厂，及海南金岭水泥厂改制、被收购，直至最终被泓海公司接管。尤文德仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，原用人单位在终止劳动关系时均未支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，根据上述规定，尤文德的工作年限应连续计算。
现行的《中华人民共和国劳动合同法》自1月1日起生效施行。本案属于《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除的情形，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。《劳动法》第32条、劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第40条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条对用人单位“未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故拖欠劳动者工资的”需支付经济补偿作出了明确规定，故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算。
结合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，仅在“医疗期满解除”、“客观情况发生重大变化解除劳动合同”、“经济性裁员”、“用人单位破产、解散或者被撤销”的四种情况下，经济补偿金计算年限上不封顶，其他情形下最多不超过12个月。因此，本案中，尤文德的1月1日前的经济补偿金应计算12个月，1月1日至8月9日，应计算9个月，总计21个月。根据《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。尤文德与泓海公司于8月解除劳动合同，一审按照尤文德的月平均工资计算，计算有误，本院予以纠正。因泓海公司至实际处于停产阶段，尤文德也并未提供实际劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。尤文德的经济补偿金计算应当以儋州市的最低工资标准计算，即1330元×21个月＝27930元。关于加付50%经济补偿金的问题，如前所述，原劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，且该办法第十条规定的是“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿”的情形，本案中，尤文德向泓海公司提出解除劳动合同。一审根据该办法判令泓海公司加付50%的经济补偿金，没有事实根据和法律依据，本院予以纠正。泓海公司的该项上诉有理，本院予以支持。
高 院 裁 定
一、关于1月1日前经济补偿金支付年限计算是否错误的问题。
根据本案查明的事实，尤文德用工时间自1980年10月开始连续计算，至8月9日其书面通知泓海公司解除劳动合同时劳动关系终止，故本案双方当事人之间的劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》实施时即1月1日已存续，在施行后解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，应按照该法施行前的有关规定决定是否支付和如何计算1月1日之前的经济补偿金。本案系因泓海公司未及时足额支付尤文德劳动报酬和未依法缴纳社会保险费，迫使尤文德提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关规定，符合用人单位应当支付经济补偿金情形，泓海公司应自用工之日起按满一年支付一月标准计算向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。虽然尤文德1月1日前工作年限为27年，但根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，除因“医疗期满”、“客观情况发生重大变化”、“经济性裁减人员”、“用人单位破产、解散或者被撤销”解除劳动合同的法定情形下经济补偿金计算年限上不封顶外，其他情形不能超过十二个月，故二审判决按照12个月计算尤文德1月1日前经济补偿金并无不当。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于11月24日废止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，在计算尤文德1月1日前经济补偿金时仍应适用。尤文德主张二审法院在确认上述办法已失效的情况下又援引该办法计算经济补偿金年限属于适用法律错误，无法律依据，不予支持。二、关于经济补偿金计算标准是否错误的问题。泓海公司于3月10日宣布停产，双方当事人劳动合同于8月解除，该期间泓海公司实际处于停产状态，尤文德未提供正常劳动服务，在本案劳动合同解除前十二个月泓海公司也只能向尤文德支付停工待岗期间生活费而非工资，其平均月工资实际低于儋州市最低工资标准，二审判决按照儋州市最低工资标准计算经济补偿金符合本案实际情况和法律规定，并无不当。尤文德主张按照全厂在岗职工月平均工资计算经济补偿金，不符合本案劳动合同解除前12个月的实际月平均工资情况，其理由不能成立，不予支持。三、关于是否应加付50%额外经济补偿金的问题。经审查，尤文德主张加付上述经济补偿金的依据为劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但该办法已于11月24日被废止，即在本案一审审理期间已失效，且《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的加付经济补偿金的情形为用人单位解除劳动合同。泓海公司自3月即处于停产状态，无法及时足额支付劳动报酬，致使尤文德提出解除劳动合同，当事人双方在本案诉讼中就是否应当支付经济补偿金以及经济补偿金的支付标准存在争议，故泓海公司不属于无故拖欠和克扣劳动者工资情形，未按规定支付经济补偿金非主观故意，且本案系尤文德提出解除劳动合同，也不符合加付额外经济补偿金的情形，二审判决不予支持加付经济补偿金主张，并无不当。尤文德申请再审中主张泓海公司有政府财政专款用于职工安置，但未提交证据证明，虽提交泓海公司与金路公司的《租赁合同书》，但不足以证明泓海公司资金充足并故意拖欠工人工资，对上述理由本院不予采纳。转自于趣谈劳动法
