16、发包人以承包人在签订和履行建设工程施工合同时存在出借资质、分包获利行为，主张调解书内容违反法律、行政法规的禁止性规定，从而申请再审撤销调解书的，法院不予支持
——《民事诉讼法》第一百八十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。人民法院审查属实的，应当再审。”
关键词：调解书；再审；撤销
规则详解：《民事诉讼法》第一百八十二条的规定，不仅是人民法院针对当事人不服民事调解书的申请再审作出是否再审裁定的依据，也是人民法院于再审中判断是否应当撤销民事调解书，对当事人之间的争议重新作出实体判决的依据。本案中发包人以调解书掩盖了承包人出借资质、非法分包获利的事实，认为其内容违反了《建筑法》的禁止性规定，属于《民事诉讼法》第一百八十二条规定的调解协议内容违反法律，因此向最高院申请再审，请求撤销已经发生法律效力的民事调解书。最高院认为：发包人所述承包人出借资质、分包获利问题，是发包人与承包人之间履行双方签订的建设工程施工合同的问题。签订和履行建设工程施工合同时是否存在出借资质和违法分包获利的情况与调解书内容是否违反法律、行政法规的禁止性规定并无关系。故发包人以承包人在签订和履行建设工程施工合同时存在出借资质、分包获利行为，主张本案调解书内容违反法律、行政法规的禁止性规定，最高人民法院不予支持。
案件索引：（）川民初字第31号、（）川民监字第246号、（）民一监字第12-1号、（）川民再初字第1号，见《民事审判指导与参考》（第38辑）第220页-230页。
17、施工单位依照合同约定承担违约金，建设单位再以当地租金标准主张赔偿金，法院不予支持
——施工单位按照合同约定承担延期交工的违约金，其违约金的性质属于赔偿性违约金。因此，建设单位在依照合同约定取得违约金赔偿后，即可认定为已获得赔偿。在此情况下，建设单位再以当地租金标准主张赔偿金，不应予支持。
关键词：合同约定；违约金；赔偿金
规则详解：双方在《建设工程施工合同》中关于工期延误条款约定，因甲方原因造成工期延误，工期顺延并承担乙方因此造成的损失费用；因乙方原因，工期每延误一天，甲方扣罚合同价款的万分之一。双方上述合同约定明确清晰，且不违反法律规定，系双方当事人真实合意，因此该约定应作为违约方承担责任的依据。对于违约责任的问题，法院的认定意见基本是一致的，但是在承担逾期交工的违约责任后，是否还应承担赔偿责任，各级法院处理不一。最高人民法院认为，在存在双方当事人约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法的时候，发包人提出再依据租金标准计算损失的，法院不予支持。承包人按照合同约定承担延期交付的违约责任后，即可认为发包人已获得赔偿，除非发包人提供证据证明，其违约金不足以弥补其实际损失，其方可再主张损失赔偿。本案中，发包人并未提供因延期交房而造成实际损失的相关证据，在此情况下，如果承包人既赔偿约定的违约金，又赔偿依据租金计算出来的损失，就会导致违约金重复计算，加重承包人的责任，有失公允。
案件索引：（）乌中民一初字第94号、（）新民一终字第111号、（）民提字第39号，见《民事审判指导与参考》（第38辑）第231页-240页。
18、涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据
——《招标投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密…等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。如果建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招标”。
关键词：招标；国家秘密；商业秘密
规则详解：《招标投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。本案的关键在于能否将发包人在申请报告中所称的高度商业机密纳入“国家机密”。《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。而本案中发包人并未举证证明就该公司所称商业秘密已经法定程序上升为国家秘密。所以，本案所涉的公司商业秘密不能认定为“国家机密”。退而言之，不进行招标在性质上要重于法定招标形式的选择（即不采取公开招标，而采取邀请招标）。对后者，《招标投标法》第11条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。根据举轻以明重的法律解释原则，如果认定本案工程属于《招标投标法》第66条规定的“国家秘密”的范围，至少也应经过国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准。本案中，发包人提供的证据并不足以证明有权机关已经认定西部化工公司商业秘密属于国家秘密且涉案工程项目可以不进行招标的事实。
案件索引：（）民一终字第7号、见《民事审判指导与参考》（第38辑）第247页-261页。
19、招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力
——虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承、发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。
关键词：招投标；合同效力；行政处罚
规则详解：本案中承包人具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级。签约时，合同当事人意思表示真实、自愿，合同内容并不违反法律、行政法规规定，应当认定双方签订的建筑工程施工主合同及补充协议有效。虽然在双方当事人签订施工合同后，就同一工程建设项目又履行招投标程序时，未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，但依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，讼争建设项目不属于《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程建设项目，并不违反法律强制性规定。最高院认为，本案承、发包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了施工合同，应当依据法律规定独立审核施工合同的效力。如前所述，应当认定签约在先的建设工程施工合同及补充协议有效。双方当事人就同一工程建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。至于招标人与中标人在招标机构发出《中标通知书》后未履行正式签订书面合同的行为，违反了《招标投标法》的有关规定，应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围，不影响签约在先的施工合同的效力。
案件索引：（）新民一初字第29号，见《民事审判指导与参考》（第36辑）第146页-159页。
20、建设施工中形成的债权依法可以转让
——法院认为认定债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法，是否损害发包人的利益。鉴于建设工程施工合同的特殊性，履行过程中可以转让合同权利而不得转让合同义务。
关键词：债权转让；合同权利；合同义务
规则详解：建筑施工中形成的债权能否转让，实务中存在着两种不同的观点。最高院认为，建设工程施工合同债权转让并不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，具体到本案而言，涉案合同依法可以转让，应认定债权转让有效。理由是：第一，转让涉案合同符合法律规定。建设工程施工合同的转让效力应区别对待。合同转让分为债权让与、债务承担和代替履行。法律对承包人的债权让与没有限制，故与一般债权让与没有本质区别。而债务承担则往往涉及工程审批、承包人资质、信赖关系等限制条件，《建筑法》规定工程禁止转包，故不得随意转让合同义务。代替履行是指债权债务一并转让，这也同样涉及转让合同义务问题，因此代替履行同样为法律所不允许。本案债权让与的内容并不涉及债务承担问题，依法应当准许。第二，债权转让不损害对方当事人的利益。通常情况下，债权人既有权要求债务人直接清偿债务，也有权指定债务人向第三人清偿债务，对债务人而言，向第三人清偿债务等于向债权人清偿债务，其法律后果都是消灭债务。第三、承包人就债权转让通知了发包人，合同债权转让符合法定条件。依据《合同法》第八十条的规定，债权人转让合同权利的，应当通知债务人。本案中承包人已经履行了通知义务，债权转让已经生效。综合上述三点理由，建筑施工中形成的债权依法可以转让。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第32辑）第170页-181页。
21、合同约定的违约金是否过高应当参照因违约所造成的损失来进行判断，该损失不仅包括实际损失还应当包括可得利益的损失
——根据《合同法》第一百一十四条第二款和第一百一十三条第一款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
关键词：违约金；损失；可得利益
规则详解：《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据该条的规定，当事人请求减少违约金的，必须是约定的违约金“过分”高于造成的损失，否则，当事人不得请求减少违约金。据此，判断合同约定的违约金是否过高，是否应该对违约金进行调整，其标准应当是约定的违约金过分高于“造成的损失”。《合同法》第一百一十四条规定的“造成的损失”，通说认为应当包括可得利益的损失。因为一方面，该条的规定用语是“损失”，而并没有用“实际损失”一词。而《合同法》第一百三十三第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，该条规定的损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失。既然如此，那么违约金的调整标准也应当包括可得利益的损失。另一方面，如果在调整违约金数额时，只考虑实际损失，那么在承担违约金以后，又不承担损害赔偿责任，则对非违约方损失的补偿是不完全的，也就是说只补偿了其实际损失，而没有补偿其可得利益的损失。因为在调整违约金数额以后不可能再允许非违约方继续要求赔偿损害，这样与违约金的功能不相符合。所以只有在赔偿的标准即损失包括可得利益的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担，达到如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。
案件索引：（）鄂民一初字第2号、（）民一终字第18号、（）鄂民一初字第4号、（）民一终字第112号，见《民事审判指导与参考》（第30辑）第175页-206页。
22、实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护
——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
关键词：实际施工人；发包人；承担责任
规则详解：以往实践中，由于建设工程的转包人、违法分包人获取利润后，并不关心发包人是否依据合同约定的数额和支付期限支付工程款，在发包人欠付工程款时并不积极主动主张权利，造成实际施工人与发包人之间虽形成事实上的权利义务关系，但程序上又受到合同相对性的影响和制约，不能以发包人为被告提起追索工程款的诉讼权利的情形；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法以发包人为被告主张追索工程款的权利，又由于转包人或者违法分包人怠于主张权利，还可能使实际施工人请求超过诉讼时效，导致实体权利的丧失。此情况下，就会发生实际施工人主张权利却投诉无门的境地，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，同样会导致实际施工人的利益不能得到保护。基于保护实际施工人权益和利益的考虑，《解释》第二十六第二款赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利。同时由于实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，双方是合同的相对方，为了便于案件审理，查清案件事实，分清当事人的责任，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但在实体审理中，如果发包人已将工程款全部支付承包人，发包人就不应当再承担支付实际施工人工程款的责任。也就是说，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第二十六条体现了实事求是与公平原则。
案件索引：（）民一终字第69号，见《民事审判指导与参考》（第29辑）第197页-205页。
23、应付工程款利息作为法定孳息从应付工程价款之日计付
——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也为结算的，为当事人起诉之日。”
关键词：利息；孳息；应付款
规则详解：利息问题到底是作为损失还是法定孳息，过去在学界和司法实务中一直存在争论。从最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的精神看，已经将利息作为一种法定孳息来对待。该条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该条的3项规定都将支付利息和支付工程价款确定在同一时点。可以说，这条规定在一定程度上解决了利息到底是作为损失还是孳息的问题。因此，承担或者支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中双方当事人在《补充合同》中约定的剩余工程款付款金额和期限是，在双方约定的中介机构对该工程合同进行决算审查后，得出工程造价总金额，以该总金额扣除已付工程款后，得出剩余应付工程款，然后以房屋交易形式的房屋实物支付剩余价款。由此合同中约定的内容可见，双方当事人约定支付剩余工程款的起始时间为中介机构出具鉴定结论得出工程造价总金额之日。
案件索引：（）内民一初字第1号、（）民一终字第38号、见《民事审判指导与参考》（第28辑）第99页-113页。
24、发包方发给承包方的函件中，对于工程形象进度的推测，不构成诉讼中的自认行为，也不应作为确定工程施工进度的依据
——最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈诉的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。
关键词：形象进度；推测；自认
规则详解：自认是当事人对不利于自己事实的承认。诉讼中的自认是当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈诉的不利于自己的案件事实的承认。诉讼中的自认有约束当事人及法院的效力。当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据，所以正常程序中涉及自认事实部分的调查和辩论不再进行。本案中，发包方虽曾发函向承包方表示，工程的形象进度至多完成85.7%，其目的是督促承包方尽快进行施工建设，只是对工程形象进度的一种推测，并不构成诉讼中的自认行为，也不应作为本案确认工程施工进度的依据。承包方在复函中，对发包方的意见亦未认可。且该行为发生于双方当事人履行合同并发生争议阶段，并没有发生在诉讼阶段。发包方在参加诉讼后，一直否认工程的形象进度已经达到了85.7%的事实。因此，诉争项目的形象进度，应当以两次鉴定确定的工程造价，结合合同约定的工程价款及已支付的工程款数额来综合判断，不能简单地将发包方发函中的推测理解为当事人诉讼中的自认。
案件索引：（1998）辽民初字第9号、（2001）民一终字第46号、（2002）辽民一初字第1号、（2002）民一终字第72号，见《民事审判指导与参考》（第28辑）第183页-209页。
25、当事人双方约定用仲裁的方式解决纠纷，但仲裁条款约定不明的，不能排除人民法院管辖
——《中华人民共和国仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。以上三项是进行仲裁的必备要件，缺一不可。
关键词：仲裁；约定不明；管辖
规则详解：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”具体到本案，双方当事人认可的《施工招标文件》第三章第12条附则3约定：本合同发生争议，双方有权向有关部门申请调解，调解不成向商定的仲裁机构申请仲裁。但未约定具体明确的仲裁机构，因此属约定不明。此后双方于2000年6月30日签订了《建设工程施工合同》，合同第三部分第10条37.1款约定，在履行合同过程中发生争议时：（1）请当地仲裁委员会调解：（2）采取第（ ）种解决方式，并约定向（ ）仲裁委员会提请仲裁或向（ ）人民法院提起诉讼。此处双方只约定了纠纷的调解方式，而调解不成后采取何种方式解决纠纷的条款中，是空白事项，故应认定双方未约定发生纠纷是提请仲裁机构仲裁，还是向人民法院提起诉讼。在双方发生纠纷后，亦未达成新的仲裁协议。因此从案件具体情况看，不能认定双方有排除人民法院管辖的约定。在双方已就纠纷解决方式发生争议的情况下，由人民法院受理此案并无不妥。
案件索引：见《民事审判指导与参考》（第20辑）第162页-168页。
