[转载]浅议公司“无法清算”之举证责任分配与高民尚商榷

6月5日，高民尚在《人民法院报》发表题为《公司主要财产、账册等灭失无法清算时清算义务人连带责任的认定》的文章(下称高文)。高文对最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(下称《公司法解释(二)》)第十八条第二款的理解适用问题作出了明确的指引。然而，高文第三点一方面指出:“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”;另一方面却称:“如果债权人无法自行举证证明债务人‘无法清算’的，可以先行向人民法院申请破产清算或强制清算”。显然，高文将“无法清算”这一法律要件事实的举证责任完全分配给了债权人承担。我们认为，这种观点值得商榷。

一、我们对高文关于“无法清算”举证问题的理解

从高文第二点可以看出，高文认为“无法清算”是一种消极事实，且是一系列消极事实的集合，其实质是债务人清算所需要的“人财物”不存在。我们亦认为如此。高文第三点首先明确指出:“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”。我们也认为，只要是在“无法清算”的情形下追究清算义务人的责任，都不以启动清算程序为前提，因为“无法清算”作为诉讼中的一种法律要件事实，完全可以通过消极事实举证责任分配制度来证明和认定:债权人对“无法清算”承担初步的或行为意义上的举证责任。如果清算义务人对债权人“无法清算”的主张自认，则法院可以直接认定债务人“无法清算”;如果清算义务人否认债权人“无法清算”的主张，即是提出了“债务人可以清算”的主张，那么其应当对“债务人可以清算”的事实主张承担举证责任(详见后文)。然高文在谈及“无法清算”的举证时，存在三处疏漏，以下将详述之以供商榷。

首先，高文仅提到债权人要自行证明，未涉及何为自行证明、债权人如何自行证明以及自行证明达到何种标准才视为完成举证责任。在此忽略了两方面的客观事实:消极事实不存在任何物质形态，债权人无法提供来自“无法清算”这一消极事实本身的证据对之予以证明，也即通常意义上的“自行证明”对债权人而言实为“客观上不能”，故债权人只能通过已知事实或经验法则对之进行盖然性推定;究竟债务人是否真正“无法清算”，只有同时作为债务人投资者、经营管理者并掌控债务人的财务、经营管理决策权的清算义务人[1]最清楚，债权人作为债务人之外的第三人无法获知该公司的财务状况，只能根据债务人工商资料和法院中止执行或终结本次执行裁定等公权力机关作出的文书以及自己债权一直未受清偿的事实推定债务人已经“无法清算”，故债权人能够通过已知事实或经验法则推定“无法清算”可能存在即完成了其初步的或行为意义上的举证责任。

二是，仅提及债权人的举证责任，未提清算义务人举证责任的任何问题，有将“无法清算”举证责任完全分配给债权人一人承担之嫌，此有悖于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《民事证据规定》)第七条。清算义务人掌控债务人的财务、经营管理决策权必定熟知债务人财产、账册、重要文件等的情况以及是否真正“无法清算”，至少比债权人更熟知，从举证能力、证据距离的角度，清算义务人对“债务人可以清算”有绝对的举证优势;“无法清算”的认定关系到清算义务人最终是否承担责任，清算义务人有责任对债权人“无法清算”的主张提出抗辩，在债权人已经完成初步举证责任的情况下，如果清算义务人不提出抗辩并进行有力证明，“无法清算”将由推定状态变为肯定状态;如果清算义务人提出抗辩，等于提出“债务人可以清算”之主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，清算义务人应当对“债务人可以清算”承担举证责任，否则应承担败诉风险。高文显然忽略了清算义务人绝对的举证优势和由其抗辩权而产生的举证责任。

三是，在没有谈及清算义务人举证责任、何为自行证明、债权人如何自行证明以及自行证明达到何种标准视为完成举证责任的情况下，反而从反面指明了债权人“可以先行向人民法院申请破产清算或强制清算”。这等于暗示，清算义务人不承担举证责任，且债权人证明“无法清算“的方式只有先行向法院申请清算。这会误导法院在审理此类案件时，以债权人未取得法院终结清算程序的裁定而无法证明债务人”无法清算”为由，判决债权人败诉(参见附件2)。这实质上等于将启动清算程序作为前置程序。更为严重的是，如果将“无法清算”的举证责任完全归于债权人，会导致法院立案审查时以债权人未提供终结清算程序裁定、证据不足为由拒绝受理此类案件，这与高文的初衷是相悖的。

二、“无法清算”的举证责任规则

“无法清算”属于消极事实，与之相对应的“可以清算”属于积极事实。简言之，消极事实就是指某事物不存在的事实;积极事实就是指某事物存在的事实。“消极事实不能直接为人们所感知,而只能通过思维来认识这一特殊的客观事实的存在状态”，它不含有任何物质形态，在时空坐标系中不能被直接定位，也没有留下任何“痕迹”，故消极事实本身根本没有证据可予以证明[2]。故从罗马法演化出“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”的证明原则。只有在特殊情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，消极事实的主张者才负有举证责任。只是和积极事实不同，消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式，而只能是间接证明的方式--运用经验法则[3]来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确它的真伪。

(一)我国关于消极事实举证责任分配的法律适用

我国举证责任分配理论与实践深受大陆法系国家“法律要件事实说”的影响。在制度设计上，采用的是举证责任形式分配[4]为主，实质分配为辅[5]。举证责任的形式分配规则主要体现于我国《民事诉讼法》第六十四条第一款，《民事证据规定》第二、四、五、六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《民事诉讼法意见》)第七十四条。举证责任的实质分配规则主要是指《民事证据规定》在第七条[6]。其中，涉及到消极事实举证责任分配的只有《民事证据规定》第四条、《民事诉讼意见》第七十四条;虽然这两条规定均未涉及“无法清算”的举证责任分配问题，但确定了“否认者承担举证责任”的规则，同时基于公平与诚实信用原则考虑了举证能力、证据距离等的因素。这为消极事实的举证责任的分配提供了法律适用上的借鉴。

(二)“无法清算”举证责任分配规则

上述我国举证责任形式分配的法律规则中，无论是法律、还是司法解释都没有关于“无法清算”举证责任分配的规定。所以，根据上述消极事实举证责任分配原理，“无法清算”举证责任分配应适用《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事证据规定》第二条规定“谁主张，谁举证”的规定和《民事证据规定》第七条举证责任实质分配的规定:只要原告提供的证据(如人民法院因债务人下落不明或无财产可供执行的中止执行裁定或终结本次执行裁定)证明债务人“无法清算”存在一定的可能性，即视为债权人对“债务人无法清算”的主张完成了初步的或行为意义上的举证责任;然而，该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担，取决于被告清算义务人对“无法清算”态度:如果清算义务人未出庭，法院缺席判决清算义务人承担连带清偿责任;如果清算义务人出庭，在法庭辩论阶段，由审判人员向清算义务人调查“债务人是否无法清算”，如果清算义务人明确表示“债务人无法清算”或经审判人员充分说明和询问后仍不置可否的，构成诉讼上自认，可认定“债务人无法清算”;如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实，就等于主张“债务人可以清算”，则清算义务人应当对“债务人可以进行清算”(包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算)提供证据(本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件)加以证明，否则承担举证不能的不利后果--法院直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言，清算义务人否认“无法清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。

1.债权人对 “债务人无法清算”的事实主张具有初步的或行为意义上的举证责任

“无法清算”作为一种消极事实不具有任何物质形态，其本身没有证据予以证明。所以，诉讼中，只要债权人能够用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任，也即完成了行为意义上的举证责任。债权人完成初步或行为意义上的举证责任的关键是，债权人如何用经验法则对债务人“无法清算”事实的证明达到盖然性程度。

首先，债权人根据已知事实可以推定债务人“无法清算”(债务人公司财产、账册、重要文件等灭失)。一是，工商资料显示债务人尚未经过清算，根据我国《公司法》、《企业登记管理管理条例》相关规定，公司经过清算并注销登记是公司退出市场的必经程序，若债务人工商资料未显示债务让人经过清算，债权人有充足理由相信该公信力文件所表明的事实。二是，债务人已人去楼空、法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定。

需要特别说明的是，中止执行裁定或终结本次执行裁定是债权人证明债务人“无法清算”的核心证据，因为上述裁定上往往载明债务人“人员下落不明”、“无财产可供执行”;债权人据此有充足理由认:经过公权力机关穷尽调查手段仍未查得债务人的财产以供执行，说明债务人财产确实已经灭失，导致“无法清算”。况且，同样是法院作出的文书，中止执行或终结本次执行的裁定已经载明债务人无财产可供执行、人员下落不明等事实，其在证据资格上，与法院终结清算程序的裁定无异;在证明力上，其亦足可以使债权人达到应有的证明标准。所以，我们认为，根据《民事证据规定》第七条，我们通过举证责任分配制度可以解决的问题，没有必要让债权人花费八个月甚至更多的时间去法院取得一个本不必然应由其取得、亦非必不可少的证据。所以，如果债权人提供了法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定，即可视为其完成了债务人“无法清算”举证责任。

其次，债权人根据经验法则可以推定债务人“无法清算”:出现解散事由时及时自行清算或申请破产清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择，然而清算义务人却放弃这一法律保护之“利”，寻求承担连带责任之“害”，根据人具有趋利避害的本性之常识，债权人有充足理由相信，清算义务人这种“趋害避利”其实是由于债务人实际上已经“无法清算”而造成。债权人完成了上述举证，就达到了应有的证明标准。

2.清算义务人对 “债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任

如果清算义务人自认(广义，包括不出庭参加诉讼)债务人“无法清算”，则法院可直接认定“无法清算”，就不会有消极事实举证责任的转移，也不会有清算义务人对“债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任。但是，如果清算义务人否认债务人“无法清算”，根据博登海默的辩证逻辑的思维方法，就等于清算义务人提出了“债务人可以清算”的事实主张，那么“无法清算“的举证责任转移给清算义务人:清算义务人应根据“谁主张，谁举证“的原则提供证据证明债务人“可以清算”(包括有条件进行清算和已经进行清算);且证明应达到“足以使人怀疑债务人无法清算”标准--可以清算的概率大于“无法清算”的概率--债务人有财产、账册、重要文件等俱备或者有法院法律文书证明其已经开始清算;否则，由清算义务人依法承担举证不能的不利后果--法院以“无法清算”存在的概率大于“可以清算”为由，认定债务人确实“无法清算”，进而要求清算义务人承担连带清偿责任。

清算义务人承担举证责任的关键是，如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言，如其反对债权人“债务人无法清算”的主张，则要对债务人“可以清算”(有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算)这一积极事实进行证明，并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准，提供以下证据之一即可:(1)债务人公司财产、账册、重要文件等齐备(债务人虽未进行清算，但可以进行清算);(2)诉讼前，人民法院受理债务人清算的法律文书(诉讼前债务人已经清算)。

让清算义务人承担上述举证责任是基于《民事证据若干规定》第七条、第七十五条，综合考虑举证能力、证据距离等因素:一是，清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者，掌控债务人的财务状况和经营决策权，因而与债务人是否已经进行清算的证据(诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书)、债务人能否进行清算的证据(债务人财产、账册、重要文件)距离较近，而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人是能否进行清算或已经进行清算的真实情况，故举证能力很弱。二是，清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据，如果其不能提供，则可根据《民事证据若干规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。三是，清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为，更是一种违背诚实信用原则的行为，违法者不应从违法行为中获利，因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。

需要特别提出的是，除提供上述两种证据加以证明外，清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以，实践中，如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张，而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书，此时法院正确的做法应是，判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是错误的，因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任，这显然是违反了《民事证据规定》第二条、第七条，无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。

《公司法解释(二)》第十八条第二款的规定对于保护债权人利益，促使清算义务人及时履行法定清算义务，激活法人退出机制，维护市场经济秩序方面意义重大。“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”更是《公司法解释(二)》第十八条第二款的生命力所在。如果忽略了“无法清算”属于消极事实这一关键前提，片面强调“谁主张，谁举证”的原则，将“无法清算”的举证责任全部归于债权人，既违反证据学原理和《民事证据规定》第二条、第七条的规定，更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任的追究的前置程序，导致司法解释出台的初衷落空。

陈劲松 杨卫敏

[1]根据我国现行《公司法》及《公司法解释(二)》第十八条，有限责任公司的股东是在公司成立时是公司的投资者，在公司存续期间是公司的(实际)经营管理者，在公司出现解散事由时，是公司清算义务人。

[2]李秀芬.论消极事实的证明规则.中国民商法律网.[-5-26]/Article/default.asp?id=39328。

[3]经验法则经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识--/view/2603754.htm

[4] 法律和司法解释直接规定举证责任的分配。

[5]最高人民法院编写组.最新民事诉讼法办事指南M.人民法院出版社，版第308页

[6]最高人民法院编写组.最新民事诉讼法办事指南M.人民法院出版社，版第305-308页，333-334页