近两年，故宫博物院的文创产业可谓发展迅猛！，故宫博物院首次推出故宫口红，上线当天就售出几万只，火遍整个美妆圈，今年又推出紫禁城600周年限定款口红，不断受到年轻人的喜爱和追捧。除此之外，还有古籍珍本橡皮擦套装、十二花神系列书签、千里江山图手表等，得到消费者的一致认可。可见，以故宫博物院为代表的博物馆文创产品研发和经营模式在不断创新，不仅增强了博物馆生存发展能力，拓展了博物馆文化传播功能，而且逐渐将文创开发形式扩展到文创产品知识产权布局的维度，出现了以博物馆为主题的拥有相关知识产权的优秀文创产品。文物与历史从博物馆的展厅走进人们的日常生活，博物馆文创开发的形式也逐渐从传统的单一文创产品向文创知识产权全产业链发展。当然，博物院文创产品的开发也离不开国家政策支持。习近平总书记指出：“中华优秀传统文化是中华民族的突出优势，是我们最深厚的文化软实力。”“要系统梳理传统文化资源，让收藏在禁宫里的文物，陈列在广阔大地上的遗产、书写在古籍里的文字都活起来。”笔者拟就文创产品开发中的知识产权相关问题做一些分享。一、文创产品开发中的著作权问题及保护（一）法律规定我国《著作权法》第3条对作品做了明确界定。因此，进行文化创意产品开发时，博物馆开发的文字、口述、音乐、美术、摄影、影视等作品受著作权法的保护。特别是文化文物单位的摄影作品，涉及到图像授权，对文化文物单位的市场营利产生重大影响。影视作品则和文化文物单位的数字化相关，其著作权能为文化文物单位带来巨大的社会利益和经济利益。需要注意的是，博物馆文创产品是否都能受到《著作权法》保护，这不能一概而论。需要判断该作品是否具有独创性；是否能够以某种有形形式复制；是否属于文学艺术和科学领域的智力成果。符合这些特征的，才是著作权法上的作品，受《著作权法》保护；反之则不受保护。（二）不同开发模式下的著作权归属博物馆文创产品的著作权归属因创作方式不同而有所差异。博物馆文创产品的研发模式大体为博物馆自主研发、委托研发、自主和委托相结合研发三种方式。1、自主研发下的著作权归属（1）博物馆工作人员自己创作的作品，著作权属于作者；（2）博物馆工作人员为完成本职工作任务创作的作品，属于职务作品。除特殊情况外，职务作品的著作权也由作者享有。但博物馆有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内未经博物馆同意作者不得许可第三人与博物馆使用的相同方式使用该作品。（3）由博物馆主持，其创作过程充分体现单位集体意志（如单位集体研究形成的创意），并由单位承担责任，则博物馆自始便居于“视为作者”的地位，是完整的著作权权利人；职工进行创作，但博物馆为其提供了主要的资金、设备或者资料等条件且为此承担责任，或事先约定（同意单位的相关规定也视为约定）由单位享有著作权的情形下，职工个人仅享有署名权，除此之外的其他权利由博物馆享有，博物馆可以给予作者一定奖励。2、委托研发下的著作权归属自然人或法人受博物院委托，按照其要求，进行创作的作品，著作权的归属由博物馆与受托方通过签订合同来约定如果合同未作明确约定或双方没有签订合同，则作品著作权归受托人所有。3、自主和委托相结合研发方式下的著作权归属博物馆委派工作人员参加，同时委托自然人或法人，双方共同创作的作品，著作权归属由双方共有，但应当通过签订合同来约定。（三）文创产品开发的主要种类及法律保护目前，博物馆的文创产品开发主要有三类：藏品复仿制品、藏品衍生品和藏品数字化。1、藏品复仿制品问题（1）区分复制品、仿制品藏品复制，是指依照藏品的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原藏品相同制品的活动。复制品与原作相近，其最大的特色就是保持文物的本质形态与工艺，也就是完全拷贝的文物，因此也是具有重要收藏价值的艺术品。藏品仿制，我国相关法律法规中没有明文规定，实践中的争议也比较大。相比复制的规范准确、原样重现等特征，仿制具有更大的随意性。藏品仿制者仅模仿藏品原件的艺术风貌和表现技法，在尺幅、材料、形制、制作工艺等方面与原件存在差异。（2）法律保护关于复制品，一般认为其无独创性元素而不应成为新的作品，所以不受著作权法的保护。但同时因为复制与原作难以区分，所以我国也专门制定了《文物复制拓印管理办法》，规定复制文物后的复制品应该有明确的标识，表明复制年代和“复制”字样，以说明此品属于复制品。实践中，复制品数量一般是五件以内，大量流通的就不能再算是复制品了。因此，文物藏品复制行为其实已经得到了比较好的法律规制，没有收藏单位的授权和行政主管部门的同意，就不能复制文物藏品。而且，文物藏品复制要履行一系列复杂的程序。这种情况下，对复制文物藏品的行政管理已经优于著作权保护。关于仿制品，由于现在仍比较清晰的法律规制，所以在界定仿制品是否属于新的作品能够受到《著作权法》时，应视每件制品的具体情况而定，一般标准是，以其是否涵盖了仿制者的创造性劳动为依据。2、藏品衍生品问题藏品衍生品，是指深度挖掘博物馆馆藏资源，设计、开发的各种材质的衍生产品、民族文化工艺品等。不同于藏品复仿制品，藏品衍生作品虽然以藏品为基础，但形式和内容都与藏品有了较大差异，属于在藏品基础上创作出来的新作品。同时，这也是大家常见的，且博物院开发已经趋于成熟的一种文创产品。关于藏品衍生品的法律保护，主要通过《著作权法》来进行保护，但由于衍生品的创作形式多样，如果达到申请专利的要求，可以通过《专利法》保护，能申请注册商标的，可以通过《商标法》进行保护，构成不正当竞争，扰乱市场秩序的，还可以通过《反不正当竞争法》进行保护，等等。3、藏品数字化问题藏品的数字化是藏品保护和传播的新趋势。藏品数字化，也有学者称之为藏品信息化，“是指通过计算机信息技术将藏品本体信息、藏品影像资料等各种资源进行整合，建立藏品信息数据库，结合多媒体、网络等数字化手段使藏品展示、利用、保护、管理等专业工作逐步实现信息化，最大限度地为藏品工作者和受众提供全面、高效、便捷的数字化服务”。简单来讲，随着互联网技术发展，博物馆、图书馆等文化文物单位可以利用数字化技术对文化文物单位的藏品进行介绍及推广。比如VR、3D等技术制作或拍摄的藏品图。对容易损坏的藏品通过数字化的方式将其固化，有利于对藏品的长久保护和广泛传播。例如敦煌的壁画，其衰退已经成了一个不可逆转的趋势，而传统的临摹、拍照、录像等技术又无法实现壁画高清晰度、色彩准确、几何数据精确的存贮。因此，通过数字化技术抢救和保存敦煌壁画就显得非常必要了。博物馆的数字化以及文化授权，都需将实体的藏品进行数字复制，无论是摄影还是摄像，都可能会形成新的作品（摄影作品或者以类似电影摄制方法创作的作品）或者制品（录音录像制品）。因此，数字化方面，主要还是通过《著作权法》来保护。（四）著作权保护1、明确博物馆文创产品著作权归属，特别是职务作品和委托创作作品明晰著作权的归属，是权利人正确创造、运用、保护著作权的前提，是著作权保护的重要问题。根据《著作权法》的规定，著作权原则上归作者享有，为避免产生著作权权属争议，博物馆应与作者通过签订合同方式，明确著作权权属。尤其是职务作品，虽然《著作权法》对一般职务作品与特殊职务作品作了明确的规定，但是有时这种区分在实践中是有一定困难的。通常几乎所有的职务作品都需要单位的物质技术条件，因此，这种区分在实践中没有意义，这时，通过合同约定来区分这两类作品就比较容易了。2、明晰权利内容，增强权利保护意识（1）明确权利的边界。明晰权利内容，不仅是权利人正确行使自身权利，避免侵权的前提；同时也是及时发现侵权，使自身权利损害最小化的必然要求。著作权制度中，法律一方面明确列举了权利人享有的各项权利，另一方面从社会公众角度对权利进行严格限制。"保护’和’限制’两个方面构成了完整的权利体系"，因此对于权利的理解应同时考虑权利的正向规定与反向限制，从而更加合理地界定著作权的边界。（2）增强著作权保护意识，积极进行著作权登记。根据我国《著作权法》规定，著作权是基于创作完成这一法律事实而自动产生，这种制度设计一方面使得著作权的权利取得比较便利，另一方面由于没有进行权属登记，权利人很难直接证明自己的权利主体地位，造成权利人在权利的保护与行使时遭遇不便。因此，及时进行著作权登记也是保护著作权的重要手段。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条，明确指出“著作权登记证书”可以作为证据。虽然该证据是否被采纳仍需通过法庭确定，但从证明力的角度，对权利人具有积极意义；《国家知识产权战略纲要》作为我国知识产权事业发展的纲领性文件，明确指出“进一步完善版权质押、作品登记和转让合同备案等制度，拓展版权利用方式，降低版权交易成本和风险”。因此，博物馆可以考虑对文创产品进行著作权登记，以保护其著作权。二、文创产品开发中的专利权问题及保护（一）法律规定我国《专利法》第2条对专利的类型和内涵进行了规定，专利包括发明、实用新型和外观设计三种类型。文化文物单位在进行文化产品开发时，以现有的文化文物为基础资源，可能涉及对以往技术进行新的改进或者形成新的发现，则需要利用发明对其成果进行保护，譬如文物修复技术；而对以往文化或者文物资源的形状、构造进行新的组合，则需要通过实用新型专利权对其进行保护；若需要将图案、色彩进行新的组合，使其富有美感、现代感等，则可以通过外观设计专利权进行保护。（二）不同研发模式下的专利权归属1、自主研发模式下的专利权归属根据《专利法》相关规定，博物馆文创产品自主研发模式可分为职务发明创造和非职务发明创造。职务发明创造是博物馆工作人员执行本单位任务或主要利用本单位物质条件所完成的发明创造。其申请专利的权利属于博物馆，申请被批准后，博物馆为专利权人。如果博物馆工作人员利用本单位的物质条件所完成的发明创造，博物馆应与发明人或设计人签订合同，在合同条款中对申请专利的权利和专利权的归属作出约定；非职务发明创造是博物馆工作人员自己完成的发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人，申请被批准后，发明人或设计人为专利权人。如果专利权利人通过与博物馆签订合同方式转让专利申请权和专利权，那么博物馆可以获得专利申请权和专利权。博物馆还可通过与专利权人签订许可合同方式实施他人专利。2、委托研发、委托与自主研发相结合模式下的专利权归属博物馆委托其他单位或个人完成的发明创造，以及博物馆与其他单位或个人合作完成的发明创造，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或个人。申请被批准后，申请的单位或个人为专利权人。但双方另签订合同约定的除外。（三）专利权保护1、博物馆自身要重视专利申请、转让等专利保护工作（1）博物馆应设立专门人员负责文创产品专利权申请、代理、授权等保护工作，并应加强专门人员对专利权相关法律法规的了解和掌握；（2）鼓励研发文创产品，专利制度来激励技术创新。（3）重视专利申请，充分考虑申请专利的必要性。一方面，专利制度有很多优点，保护力度很大。另一方面对博物馆来讲，申请文创产品专利应综合考虑多方面的因素。例如，《专利法》规定专利权人每年要缴纳专利年费，从成本收益比的角度来讲，年费的缴纳可能会成为博物馆较大的资金负担。2、加强外部合作对大多数博物馆而言，文创产品研发尚处于起步阶段。相对来讲，科研院所、文化设计开发企业、知识产权代理机构及其他组织在其所从事的领域具有较丰富的理论与实践经验。因此，博物馆借助外力完善自己的文创产品专利权保护具有一定价值。具体做法为：3、利用司法、行政手段进行兜底保护《国家知识产权战略纲要》中指出：“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。”我国知识产权保护实行司法、行政的双轨制，司法保护是维护权利的最普遍方式。但是，对专利来讲，行政保护手段也很重要。相对于司法保护，行政保护具有效率高、成本低、专业化、职权主动性等特点，加之知识产权侵权具有一定的隐蔽性，因此通过行政手段加以保护有一定的优势。三、文创产品开发中的商标权问题及保护文创产品，主要是作为一种商品进入市场。博物馆文创产品开发中的知识产权运营的一个重要方面就是“品牌”运营这，主要体现为商标注册、授权等运营问题。（一）法律规定根据我国《商标法》第3条、第6条、第8条等规定，商标注册人享有受法律保护的商标专用权。博物馆在进行文化创意产品开发和运营中必然涉及到向社会提供商品和服务，所以也需要注册商标对其进行立体保护，博物馆应当依据商品或者服务的重要性和特殊性进行商品商标、服务商标、集体商标和证明商标的注册。为了防止商标侵权，可能还会对某些特别门类的商标进行防御商标注册。（二）商标运营中的需要注意的问题1、商标申请根据《商标法》之规定，商标权的取得，实行注册制度和先申请原则，即商标权的取得必须经过注册核准，未注册的商标一般不受法律保护。但同时，《商标法》中只规定了不能作为商标使用的情形，因此，如果博物馆有正在使用的未注册商标或需要注册一个新商标，只要不是法律规定的禁止情形，就可以向商标局申请注册为注册商标，注册后方可受《商标法》保护。2、商标授权商标授权是指商品专用权人将自己注册商标授权他人使用并获取报酬的行为。商标授权应注意三个问题：其一，商标是否已经进行商标注册。一些文化文物单位进行了文创产品开发并在自己的产品上使用了商标，这些商标用以区分和其他商家提供的商品和服务，但是由于商标未及时注册可能导致被抢注的风险，也容易产生相关的侵权纠纷；其二，明确商标授权范围。由于博物馆属于文化文物单位，承载着中华的历史文明，对于商标的授权应当进行严格的审查，对其授权范围应当进行明确约定，以防止被授权单位对商标进行不恰当使用。其三，合理估量商标授权报酬。商标作为一种无形资产，对于其价值估量是一个难题，估值过高可能影响商标授权的有效性，估值过低则可能导致国有资产流失。（3）商标代理商标代理是指商标代理人对商标注册、商标异议、商标续展、变更等进行代理的行为。商标注册一般有两种方式：商标使用人直接到工商局申请商标注册、异议等；商标使用人委托商标代理机构进行商标注册、商标异议等。由于商标注册具有专业性，由商标代理机构代理商标注册成为普遍的做法。但是问题是，商标代理机构如何进行选择。其一，文化文物单位聘请法律顾问，由顾问单位进行处理；其二，通过招投标找商标代理机构。若需通过商标代理机构或者聘请法律顾问，则需要做好招投标的法律规范。（三）商标权保护1、积极开发文创产品商标，及时申请注册博物馆文创产品拥有可识别性标识，应充分开发，挖掘其商标价值，才能更好地维护其商标权；同时，我国实行商标注册制度，及时申请商标注册，防止抢注。因为文创产品商标一旦被抢注，就会面临商标权利纠纷引起的市场经营风险，甚至陷入法律困境。所以应及时申请文创产品商标注册，维护其合法权益。2、注重商标使用，加强文创产品商标管理，争创驰名商标。《商标法》第四十九条第二款规定没有正当理由连续三年不使用注册商标的，任何单位或个人可以申请撤销该注册商标。另外，商标具有区分商品和服务来源的功能，这个功能可以使消费者在众多同类竞争的商品或服务中，做出消费选择。因此，博物馆在使用和管理文创产品商标过程中，应积极维护商标自身形象，防止商标被弱化。此外，博物馆为提高文创产品商标的知名度，增强文创产品商标权保护力度，还可以积极将文创产品商标申请驰名商标。从《商标法》角度看，驰名商标即使未注册也可以享有商标专有权，注册的驰名商标可以跨类获得保护，驰名商标所有人享有特殊期限的排他权等。同时，驰名商标有利于提高商品的信誉，提升商标价值，从而有利于增强竞争能力。3、规范文创产品商标使用许可。随着商标许可制度的推行，同一商标所标示的商品或服务有了不同来源，既来自许可人也来自被许可人。因此作为文创产品商标所有人的博物馆在对商标进行授权许可使用时应当注意，首先要对被许可人做尽职调查；其次，在签订文创产品商标使用许可合同时，要明确许可方式是独占许可、排他许可还是普通许可，许可使用的哪个注册商标，可使用注册商标的文创产品种类、期限、遇到第三方侵权时双方的协调机制、质量保证条款、解除合同的条件、商标标识的使用和管理、违约责任等多项条款内容。此外，博物馆还应当监督被许可人使用其注册商标的文创产品质量，防止自己的文创产品商标因被许可人使用导致信誉遭受损害。4、关注商标侵权现状，创新保护方式（1）充分利用我国行政保护与司法保护的“双轨制”进行文创产品商标保护。通过对自身和他人的商标使用行为进行监控，对正在发生的商标侵权，要根据情况采取不同的法律保护措施。通过工商行政管理机关实行行政保护，优点是及时、效率高，可以对当事人釆取一定的强制措施，但行政保护不能对民事损害赔偿做出决定，只能调解；通过法院民事诉讼程序解决，其优点是程序性强，主要就侵权民事损害赔偿作出判决。如果是商标假冒，还可能涉及是否涉嫌犯罪等刑事诉讼问题。（2）利用《商标法》和《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》的多重保护。在著作权问题中，已经提到过可以根据文创产品涉及的权利不同适用不同的法律进行保护，因此，对商标权问题也是如此，如果侵害商标权的同时可能构成对其他权利的侵犯，可以综合考量，选择适用或同时适用相关法律进行保护，从而最大化维护自己的合法权益。综上，文创产品的知识产权保护是博物馆必须面对的新问题。因此，博物馆应增强对知识产权相关法律法规的学习和掌握，理清自身博物馆文创产品的著作权、商标权及专利权，储备和培养负责文创产品、知识产权保护工作的专门人才，合理借助其他外部力量，最大程度地实现自身的知识产权保护，促进博物馆文创产业的长远发展。
