代孕，可以解决失独、不能生育等群体求子的愿望，弥补人生缺憾，但因代孕行为违背自然规律、有悖传统伦理，还不能被社会包容和接纳，目前在我国是被明令禁止的行为。日前，澎湃新闻以《地下代孕市场调查：疫期订单增加，“88万包性别”》为题揭露了广州等地代孕市场的黑幕，利益催生的地下代孕黑市场乱象让人触目惊心。借此，“四哥有说法”从法律角度谈一下代孕带来的社会问题：谁是代孕所生子女的母亲？
一、案例：代孕母亲违背“协议”，要求探望亲生女！
重庆的高先生与陶女士是一对恩爱的夫妻，他们想孕育一个属于自己的孩子，但陶女士因为某种原因不能再生育。求子心切的高先生偶然在某平台上发现一条代孕信息，随后与当事人谢女士取得联系，经过协商签订《合作协议》：谢某怀孕期间，高先生每月支付四千元的生活费，交付孩子时一次性补偿30万元。为防后患，高先生还要求谢某事后亲自书写一份对孩子放弃任何权利的声明。
协议达成后，51岁的高先生以直接受孕的方式让29岁的谢女士怀了孕。8月，谢女士成功产下一名女婴，取名高 艾艾（化名）。高先生抱走孩子后，也如约支付了生活费、补偿费三十八万多元。
可能是母性使然吧！谢女士多次找到高先生要求探视自己的亲生女儿，都被拒绝了。无奈之下，谢女士将高先生夫妇起诉到法院，要求探视权：1、谢某每月探望非婚生女四次，每次探视可将孩子带回生活两天，高某应予以协助；2、寒暑假将非婚生女接回共同生活一半假期的时间。为此，双方在法庭展开争论。
知识介绍：现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外 授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种是我国法律认可的，代孕是我国法律禁止的。
二、此案引出的法律问题：谁是代孕所生子女的母亲？
在代孕过程中，可能会有多个“母亲”出现。提供卵泡的为“基因母亲”、代孕的“分娩母亲”、直接出钱促成代孕行为的“养育母亲”。如果这几个“母亲”发生争夺孩子的纠纷，她们究竟谁享有亲权，谁是法律上的“母亲”呢？目前，我国法律对此缺乏相关规定。
最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函）明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。
此函突破了纯粹的血缘主义，确立了“分娩者为母”的认定原则。最高法院1991年的这个函，针对的采取合法人工生殖技术。合法的人工生殖技术也可能会出现使用她人的卵泡的情形，但根据规定捐卵者与使用者双方相互并不知情属于盲选，怀孕的人也是合法婚姻中的女方。在代孕行为中，可能会出现卵泡提供者、怀孕者、养育者为不同的女性，在认定法律上的“母亲”时，并不能完全照用上述法律精神。
在理论上，主要有契约说、血缘说、分娩说等观点。契约说，意思是根据代孕行为目的来确定母子关系，这显然与我国禁止代孕行为的法律精神相违背，就会出现“买”孩子成为一种合法行为。血缘说，比较符合我们民众的伦理观念，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和情感层面的支撑。相对而言，母子关系的确立更多的在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无私付出，所以说，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。
上述仅是理论上的观点，并不是具体的法律规定，若要具体运用到个案之中，还要看具体案情。针对本文案例情况来讲，使用代孕方式是高先生直接让谢女士受孕，卵泡的提供者与怀孕者都是谢女士，她即是基因之母，也是分娩之母，法院是否支持她享有亲权，可以探望亲生女儿呢？
三、法院判决：解决了一时的纷争，却解决不了一世的困扰！
一审法院认为，高某与谢某之间的《合作协议》实则一场买卖生命的对价交易。约定内容违背公序良俗以及法律规定，该份协议系无效。但女婴高 艾艾是客观存在的权利主体，其生父为高某，生母为谢某，是高某与谢某通过自然、直接的受孕方式生育，是非婚生女，享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
女婴高 艾艾出生后一直由高某与其配偶陶某抚养照顾，陶某是孩子的养育母亲，与孩子形成事实上的抚养关系。依据《婚姻法》第二十七条第二款之规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定，陶某作为养育母亲，基于主观抚养意愿和事实抚养行为而成为与孩子有抚养教育关系的继母，故而上升为与生母谢某同等地位，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。因此，女婴高 艾艾有生母谢某和继母陶某二位母亲。
纵观本案，生母谢某生产女婴高艾艾的目的是获取补偿金等费用，生产后也未实际抚养过女婴。继母陶某一直抚养照顾女婴高艾艾且有抚养能力，其作为女婴高艾艾的继母与高某共同抚养照顾高艾艾，已然形成一个完整家庭。
法律赋予父或母探望权，前提是有利于子女的身心健康。女婴高艾艾目前不足二周岁，年龄尚小，心智发育不完善，辨识能力未形成，其需要一个稳定的家庭环境，这份稳定有部分来自于家庭的完整和健康，而高某及配偶陶某能够提供一个这样的环境供其成长，这份稳定有部分来自于排除外界干扰，形成一定的封闭空间，不因身份关系而对女婴高艾艾造成困扰，让孩子心智、心理发育的过程中不受此困扰，故该院认为作为生母的谢某享有探望权，但基于上述原因探望高艾艾不利于高艾艾的身心健康，故谢某要求探望高艾艾的诉讼请求，该院不予支持。谢某不服一审判决上诉到中级法院，中级法院驳回上诉，维持原判。
“四哥有法说”认为，一审法院站在“孩子利益最大化”角度做出这个判决，是有利于孩子健康成长，但因代孕的荒唐行为就违背人伦常情，剥夺了亲生母亲的探望权，也是不人道的。两权相害，只能取其轻！如果谢女士等孩子长大再去相认，法院又会如何裁定呢？
四、代孕行为太多的如果，挑战着传统伦理！
上海的罗先生与陈女士再婚后，经过两个人的商议，罗先生使用自己的精子，购买卵泡找人代孕生育一对双胞胎。孩子两岁多时，罗先生不幸去世，身后留下巨额遗产。孩子的爷爷奶奶害怕自己的亲生孙子孙女，在没有血缘关系的“母亲”陈女士那里受委屈，打官司与陈女士争夺监护权。一审支持了孩子的爷爷奶奶，二审又改判给陈女士，双方唇枪舌剑争得不亦乐乎！
如果将孩子判决给爷爷奶奶，孩子长大后问妈妈是谁，大人们应该如何回答？
如果将孩子判决给陈女士，她改嫁后再生育其它儿女怎么办？
如果孩子的基因之母滴血认亲，怎么办？
如果孩子的分娩之母出现，来争孩子争遗产，怎么办？
太多、太多的如果，会违反常规挑战传统伦理！
结束语：
代孕地下市场的存在，虽能弥补一些群体的人生缺憾，但也带许许多多的伦理和法律问题，应当引起有关部门的重视。同时，作者也提醒有此需求的朋友，其中的风险还是要考虑清楚，代育孩子并不是购买普通商品，内里交集着太多的情感，稍有不慎就可以遗憾终生！
