湖南省电视台5月11日曝光了蛋白固体饮料特医食品销售给牛奶过敏儿童事件，湖南省永兴县爱婴坊母婴店将“倍氨敏”蛋白固体饮料产品推荐给对奶粉过敏的宝宝，后宝宝体重严重下降，头骨畸形，如同“大头娃娃”，还有不停拍头等异常情况，被医院确诊为佝偻病。这些婴儿都食用了一款名为“倍氨敏”的所谓“特医奶粉”，遭到5名家长投诉。该店虚假宣传特殊功能，涉嫌消费欺诈。市场监管总局高度重视，责成湖南省市场监管部门对涉事商家进行彻查，依法从严从重处罚，及时向社会公布调查结果。
一、什么是特医食品？
食品分为普通食品和特殊食品，特殊食品包括保健食品、特殊医学用途配方食品（以下简称“特医食品”）和婴幼儿配方食品。
特医食品，根据《特殊医学用途配方食品注册管理办法》是指为满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病状态人群对营养素或者膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品。该类产品必须在医生或临床营养师指导下，单独食用或与其他食品配合食用。其生产标准要高于保健品，低于或等于药品。
特医食品上市销售均需要注册审批，其中针对具体病情的特定全营养配方食品在上市前还需要进行临床试验。截止目前，已经注册的特医食品共有48个。其中0-12月龄的特医婴儿配方食品有29个，而适合“食物蛋白过敏婴儿”的产品有3个、适合“乳蛋白过敏高风险婴儿”的产品有5个。
（表：截止5月14日获得注册证的0-12月龄的特医婴儿配方食品汇总）
法条链接：《中华人民共和国食品安全法》
第七十四条 国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。
第八十条 特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。注册时，应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养充足性和特殊医学用途临床效果的材料。
二、对购买特医食品的建议
1、特医食品名称是有特殊规定的，不管哪一类，其通用名称中都应有“特殊医学用途”的字样，而且特殊食品是不能和普通食品混放销售的。
2、特医食品是给特殊疾病状态人群食用的，理论上非疾病状态的人群不适用，并且特医食品必须在医生或临床营养师指导下使用的，对于销售特医食品是否需要经营资质，现有法规没有具体的规定，目前较多的是在医院、药店里。而在征求意见稿《食品安全国家标准 特殊医学用途配方食品临床应用规范》中规定：特医食品处方的开具应有符合规范的医院特殊医学用途配方食品管理机构的管理要求，并对厂的开局、审核、执行、管理都有详细的要求，可以看出针对特医食品的销售的规范更倾向于正规的凭处方销售，因此笔者不建议消费者在普通的超市及母婴用品店购买特医食品。
3、消费者选购婴幼儿食品时，要注意查看产品标识标志，而不是一味地看宣传广告。是特医食品还是婴幼儿配方食品抑或是普通食品，特医食品标注的注册号格式是“国食注字TY+8位数字”（“TY”指“特医”）。具体查询方法：可以在国家市场监督管理局特殊食品安全监督管理司网站上查询到该厂家的该类产品是否经过特医食品的上市审批。
4、关于网络购买的，在国家发改委《市场准入负面清单》的禁止准入类， 禁止违规开展互联网相关的经营活动中规定：“特殊医学用途配方食品中特定全营养配方食品不得进行网络交易。”目前对于特殊医学用途婴儿配方食品在网络销售的进入方面暂无负面监管规定，入网销售符合公示相关信息、公示注册证以及持有广告审查批准文号的公示规定即可。
网络销售的情况较难实现“特医食品必须在医生或临床营养师指导下使用”的要求，实践中通常是通过电商客服链接到客服公司供职的营养师，笔者不推荐消费者以这样的方式选购特医食品。
5、关于广告宣传，要明确的是未注册为特医食品的食品广告，是按照普通食品来规制的。不论是普通食品还是特医食品均不得声称对疾病的预防和治疗功能。即便是特医食品，其广告宣传也非常严格，3月1日实施的市监总局令第21号《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》中并未直接将特医食品视为药品，而是将特医食品与医疗器械、保健食品一样作为了与药品相并列的产品门类，并单独规定了部分仅适用于特医食品广告的规范。对于广告欺诈的行为，有涉《消费者权益保护法》关于惩罚性三倍赔偿的风险。
三、销售假冒特医食品的法律适用的现状及存在的问题
由于不少特医食品研发生产到合法上市短则15个月以上，长则需要三年以上，不少产品在取得注册证之前也有以普通食品的身份游走在市场中的情况。从现有的法律规定来看，非注册的特医食品按照特医食品上市销售的情形，除了广告的监管，暂无其他监管处罚规定，特医食品获得注册审批前在法律上的属性仍为普通食品，因此对于案涉的固体饮料这种普通食品不合格导致的安全监管处罚的问题适用普通食品的相关法律规定。
法条链接：市监总局令第21号《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》
第八条规定 特殊医学用途配方食品广告的内容应当以国家市场监督管理总局批准的注册证书和产品标签、说明书为准。特殊医学用途配方食品广告涉及产品名称、配方、营养学特征、适用人群等内容的，不得超出注册证书、产品标签、说明书范围。
特殊医学用途配方食品广告应当显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”“请在医生或者临床营养师指导下使用。
当然了，对于本是普通食品冒充特医食品宣传的行为，如本文上述，属于虚假宣传的范畴，适用《消费者权益保护法》欺诈行为的惩罚性赔偿规定。
法条链接：《消费者权益保护法》
第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
针对普通食品如果存在不合格、生产资质不合规等问题，《食品安全法》是如何规定其行政处罚的？根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第二项的规定，生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的情形将涉少则十万以上罚款多则货值金额的三十倍以上罚款、吊销许可证、对企业直接负责主管人员和其他责任人员拘留的法律后果。《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项规定，食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，将涉被没收违法生产经营的工具、设备、原料等物品，处以少则五千元多则货值金额十倍的罚款，情节严重的责令停产停业，直至吊销许可证。除此之外，特医食品生产是需要有相应类别的生产许可证的。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品的，尚不构成犯罪的，也将涉没收、罚款、吊销许可证等处罚。生产销售不符合安全标准的食品情节严重的，将涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等刑事法律责任。
对于消费者的基于索赔方面《食品安全法》规定如下：
法条链接：《食品安全法》
第一百四十八条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
不论是《消费者权益保护法》的3倍赔偿还是《食品安全法》的10倍赔偿，二者不能同时适用，二者之间具有不同的适用原则，法律依据也有所不同。
综上，从我国特意领域的部门规章现状来看，起出台了不少关于特医食品的法规，目前特医食品的法规多是在临床试验、上市、生产和广告方面，缺乏针对特医食品上市后的销售以及安全监督管理相关的法规。建议加快法规的出台，强化法律规范中对于法律后果的规定。总之，特医食品在我国尚处于发展时期，不论是消费者还是医院医生对特医食品的接受程度都属于较为初级的阶段，建议广大消费者加强“病从口入”的意识，在特医食品选购前做功课。
作者：白文慧/上海兰迪律师事务所
