印象中，建设工程领域收取质量保证金可由发包和承包双方在合同中约定，数额一般约定为3－5％，但今天法律顾问单位的财务人员说起，现在合同约定质保证5％是违法的。
我查询了一下，7月1日有新的《建设工程质量保证金管理办法》。该办法第七条规定了保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％，那么问题来了，如果现在签订的合同约定了预留保证金是5％，那么这个约定有效吗？
最高法：被挂靠人与发包方签订的施工合同并不当然无效，得区分发包人对挂靠是否明知
最高法院认为：
关于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题
原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。
就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
就本案而言，
3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；
3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；
3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；
3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。
基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。
由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。
判决 · 最高人民法院 · （）最高法民终1287号 · -09-27
房地产与建设工程纠纷案件胜诉策略/炜衡法律实务丛书
内部承包协议约定应明确具体，就公司与内部承包人之间的权利，义务，责任进行明确的划分，因公司在对外关系上承担全部责任，如在内部承包协议中约定公司对外承担责任后由内部承包人最终承担相关责任的责任的，则公司承担责任后，可要求内部承包人最终承担责任。内部承包合同要明确约定诸如工程价款的结算条件，违约责任、承包的最终责任划分、中途接管的法律后果等问题。
一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与劳务外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，适用《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，由劳务外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。
最高法：生效判决的“本院认为”部分对他案是否具有约束力？审判委员会研究作出的判决效力是否更强？
当事人主张：
一审法院曾在中原轨道公司诉华邦建投公司、中铁股份公司等建设工程施工合同纠纷一案中作出（）桂民终430号民事判决（以下简称430号案或430号判决），认定华邦建投公司和中铁股份公司所签《工程施工承包合同》无效。一审法院在本案中又认定《工程施工承包合同》有效，明显与430号判决相悖。
最高法院认为：
至于430号判决在其本院认为部分对《工程施工承包合同》效力的分析判断，对本院处理本案不具有当然的约束力；且本案一审判决系经一审法院审判委员会研究作出，而430号判决并未经该院审判委员会研究决定，故如中铁股份公司坚持认为430号判决有误，可依法向该院申请再审。
判决 · 最高人民法院 · （）最高法民终1287号 · -09-27
民商事办案全典(精)
法院观点：承包人就建设工程施工固定总价合同因受疫情影响主张价款调整，能否获得支持？
裁判理由：在本案中，双方当事人在合同中明确约定了固定总价，不能以该鉴定意见认定工程款。对于工程签证部分及增加的施工内容，应当结合鉴定意见予以认定。在本案中，施工方怀茂公司于3月3日制定了《甘肃春光新天地农产品展销中心6、9#楼复工方案》和《疫情防控管理制度》，并报监理公司和春光公司审批同意，且附有疫情期间施工人员名册及考勤表，经鉴定疫情防控费用193955.47元，根据法律法规规定，该疫情防控费用应全部由春光公司承担，怀茂公司的该项上诉理由成立，应予以支持。
法律依据：《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”
住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市（）5号）中规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”
案件索引：（）甘民终455号
#建设工程法律实务##疫情防控期间建设工程计价关于人工、材料是否可以调差?#
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新 造价法律实务问答张雷+建设工程专项法律实务第二版 招标
我在物業做安保，进来时交社保的，合同三年，现物业公司让转外包，不交社保，同事被公司以各种理由，压迫员工转外包公司，社保已不交，我跟另两位同事一直推迟到现在没转外包，两年半左右一直上的十二小时班次，现在不经过本人同意，改成八小时班次！请各位領導告知一下可以申請劳动仲裁吗？
工地上干活，把左脚脚后跟摔一个粉丝性骨折，我爸跟这个老板已经干了十多年了，但是他们都是以现金发放，然后没有签订劳务合同，这个老板名下是有公司的。但是这次出事故的工程呢，就是说是以个人名义承包的。劳动仲裁呢已经判了，我们是劳动关系，但是对方不服又上诉了，这一次还没有宣判，然后律师跟我说要调节吧，调节比较好。
工程总承包合同究竟属于承揽合同还是建设工程施工合同？
确定合同性质是确定案件法律适用、明确管辖法院的重要前提和基础。我国现行法中并未对工程总承包合同的法律属性作出明确界定，但在司法实践中，多数法院在处理工程总承包合同纠纷时，存在将其作为建设工程施工合同纠纷或承揽合同纠纷来审理的情况。
（一）将工程总承包合同认定为建设工程合同
建设工程合同特殊性体现在建设工程是涉及公共利益的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人的意思自治受公权利的制约，另外依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（修正）（法释〔〕11号）第二十八条以及《民事诉讼法》（修正）第三十四条之规定，建设工程合同纠纷应当适用不动产纠纷专属管辖的特殊规定，由不动产所在地人民法院管辖。法院将工程总承包合同认定为建设工程合同主要是从合同内容、合同目的、诉请主张等角度来进行阐述的。
在四川环龙生活用品有限公司、中国轻工业成都设计工程有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，四川省高院认为，依据《合同法》第二百六十九条（现已失效，对应《民法典》第七百八十八条）和《建设工程质量管理条例》第二条（已修正）之规定，无论是从合同名称还是合同具体约定，双方所签的合同均符合《合同法》关于建设工程合同的定义，二审认定双方合同性质为建设工程合同正确。此外，重庆市第一中级人民法院在（）渝01民初787号中认为，中机中联工程有限公司与中国嘉陵工业股份有限公司关于双方签订的《工程总承包合同》所产生的争议属于建设工程施工合同纠纷；广东省深圳市宝安区人民法院在（）粤0306民初16817号明确认定，原告与被告因双方签订的《石龙仔大润发店外立面改造工程总承包合同》《石龙仔大润发店2楼装修工程总承包合同》《石龙仔大润发店3楼装修工程总承包合同》《石龙仔大润发店4楼装修工程总承包合同》《石龙仔大润发店5楼装修工程总承包合同》《石龙仔大润发店6楼装修工程总承包合同》所产生的纠纷属于装饰装修合同纠纷。
（二）将工程总承包合同认定为承揽合同
建设工程合同与承揽合同是特殊与一般的关系，这一点从《民法典》第八百零八条之规定可见一斑。若将工程总承包合同认定为承揽合同，则需按照一般的合同纠纷来确定管辖法院。依据《民事诉讼法》（修正）第二十四条之规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。在石家庄新华能源环保科技股份有限公司与河津市远东特种铝业有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书中，河北省石家庄市中级人民法院认为，从双方签订的《河津市远东特种铝业有限公司日产300吨新华麦尔兹天然气石灰窑项目石灰窑工程总承包合同》内容上看，本案系以完成一定的工作为目的承揽合同纠纷，上诉人所提本案为建设工程施工合同的理由不能成立，本院不予支持。
实践中还有将工程总承包合同作为买卖合同纠纷处理的案例，但由于相关司法实践较少，故本文不作重点论述。综合法理基础以及相关司法实践来看，笔者更倾向于将其认定为建设工程合同纠纷来处理，建设工程本身即具有特殊性，对于承包人的资质、招投标等过程有着严格要求，不同于一般的承揽合同，将工程总承包合同认定为建设工程合同纠纷能够更好地与现有的司法实践一脉相承，更有利于援引相关法律规定，可以更好地维护当事人的合法权益。
最高法：项目承包合同因实为挂靠而无效，合同中约定的总造价2%管理费能否支持？不支持的情况下能否对承包人付出的劳动成本进行补偿？
最高法院二审认为：
一审认定事实：
1月26日，桓大公司作为甲方，项目经理冯兵、项目责任人申长松作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。建设方支付的工程进度款支付到甲方指定账户后，甲方按照以下顺序予以扣除：先应扣除乙方应交给甲方的各种服务费用及国家征收各种税费。如未见乙方已缴税款凭证，由公司代扣代缴。甲方按决算2%收取服务费。
桓大公司（被挂靠的承包人）主张：
桓大公司因涉案工程的工程管理、完善竣工资料等产生差旅费234,379元、申长松（实际施工人）应当按照工程总造价的1%支付管理费470,430.36元，应从应付工程款中予以扣除。
最高法院认为：
鉴于双方对于合同无效（《工程项目责任人承包合同书》实为挂靠）均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。
因此，桓大公司的上述主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
一审法院认为：
由于案涉《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》均无效，《工程项目责任人承包合同书》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款，桓大公司无视法律法规的规定，相继将资质出借给不同主体使用，导致合同无效，过错较为明显，对其请求参照合同约定扣除管理费的主张不予支持。
但是，鉴于桓大公司在案涉工程中参与了部分工程管理，并在请求光明公司付款、配合实际施工人提起诉讼等方面作出一些工作，酌情按照总造价的0.5%对其付出的劳动成本给予补偿，即94086072.53×0.5%=470430.36元。
综上，桓大公司应向申长松支付2303163.75元-340000元-233020.50元-470430.36元=1259712.89元。
（）最高法民终727号 · -11-02
内部承包企业风险识别
【律所的辅助事务外包】目前很多法院把司法辅助事务集中起来外包给有资质的企业、中介机构等。签订完善招投标手续合同，回避一定用工等风险。律所律师也应该学习：少筹建大而全的团队，律师主页外外的辅助项目多用外包或合作。但一定要和有资质的中介机构、公司签订完善的外包协议，虽然多花钱，但减少风险。
